李志浩

 

李志浩，男，汉族，1975年4月出生。中共驻马店市委党校法律法规教研窒主任，中共驻马店市委党校副教授，法学硕士研究生毕业，获法学硕士学位，通过国家司法考试获法律职业资格证书。驻马店市学术技术带头人，驻马店市第一届、第二届青年社科专家，驻马店市十八届三中、四中全会、五中全会宣讲团成员，驻马店市第一批理论宣传专家，河南省法学会理事，驻马店市法学会常务理事，驻马店仲裁委员会仲裁员。在大学学报及其它学术期刊公开发表理论文章50余篇，撰写《物权法热点问题研究》等著作三部，参加省哲学社会科学规划项目1项，主持、完成省市社科规划项目20多项，并多次被评为省、市优秀社科1等奖2等奖。

 

交通肇事逃逸认定研究

李志浩[1]

（河南  驻马店市委党校  463000）

摘要：我国《刑法》以及《解释》对交通肇事逃逸作出了相关规定，为正确处理交通肇事逃逸案件提供了重要标准，但是从实践上来看，对交通肇事逃逸的认定标准以及法理解释上还存在一定的缺陷和不足之处，造成了实务界和理论界对交通肇事逃逸认定的不同理解，形成了不同的观点。因此，对交通肇事后逃逸的表现形式、立法目的以及认定进行梳理和研究，对交通肇事逃逸的相关立法进行完善，具有重要意义。

关键词：交通肇事；逃逸；立法目的；立法构想

摘要：我国《刑法》以及《解释》对交通肇事逃逸作出了相关规定，为正确处理交通肇事逃逸案件提供了重要标准，但是从实践上来看，对交通肇事逃逸的认定标准以及法理解释上还存在一定的缺陷和不足之处，造成了实务界和理论界对交通肇事逃逸认定的不同理解，形成了不同的观点。因此，对交通肇事后逃逸的表现形式、立法目的以及认定进行梳理和研究，对交通肇事逃逸的相关立法进行完善，具有重要意义。

关键词：交通肇事；逃逸；立法目的；立法构想

一、交通肇事逃逸行为的相关法律规定

《中华人民共和国刑法》第133条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。那么何谓交通运输肇事后逃逸，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三条规定：“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。公安部关于《交通肇事逃逸案件查缉工作规定》第二条的规定：交通肇事逃逸案件，是指发生道路交通事故后，当事人故意驾驶车辆或弃车逃离交通事故现场的案件。

由法律、规章以及司法解释对交通肇事逃逸的不同规定，造成交通肇事逃逸行为的认定存在不同的理解：一种观点认为“交通肇事后逃逸”是指行为人明知自己的行为造成了重大交通事故，为逃避法律追究逃离事故现场的行为[2]。第二种观点认为，“交通肇事逃逸”的概念是“在明知已发生交通肇事后，犯罪嫌疑人为了逃避救助伤者或逃避法律责任而采取的脱逃行为”。[3]第三种观点认为，“交通肇事后逃逸”是指运输肇事后为逃避追查而逃跑[4]。第四种观点认为，“交通肇事后逃逸”指发生交通事故后，不依法报警、保护事故现场等候处理，而是私自逃跑，逃避法律追究的行为[5]。第五种观点认为，“交通肇事后逃逸”是指不依法报警、保护现场、等候处理而私自逃跑[6]。

二、交通肇事逃逸在现实中的表现形式

法律规定是抽象的，但现实生活却是丰富的，违法犯罪行为的表现形式也是多种多样的。随着我国汽车保有量的增多，交通肇事后逃逸越来越成为一个严重的问题，而且逃逸的表现形式也不断的在发生着变化。由于实务界对何为“逃逸”理解不同，造成司法实践当中有发生交通事故后的“逃跑”行为被认为是“逃逸”，而有的发生交通事故后的“逃跑”行为有人认为是“逃逸”，有人认为不是交通肇事“逃逸”，造成同样的案件在不同的法院或法官审判下有不同的审判结果。通过对当前交通肇事后逃跑形式分析，主要表现形式有以下几种：一是发生交通事故后直接逃离现场；二是在发生交通事故后为抢救伤者而离开现场；三是交通肇事后拨打110电话后离开现场；四是发生交通事故后肇事者在拨打120电话或者将受伤者送到医院后偷偷离开抢救现场；五是行为人在事故中自己受伤后没有报案直接离开现场先到医院治疗，后才到公安交警部门投案自首的；六是行为人发生交通事故离开现场被周围群众发现后被群众扭回现场；七是行为人在交通事故发生后，因怕被受害者家属或者周围群众殴打而离开事故现场；八行为人发生交通事故后，没有对现场进行保护而是直接到公安交警部门报案。

在以上几种表现形式中，第一种构成交通肇事逃逸已无争议，但其它几种逃离现场的行为是否构成交通肇事逃逸却有不同的观点：

第一种观点，有人依据公安部关于《交通肇事逃逸案件查缉工作规定》第二条“交通肇事逃逸案件是指发生道路交通事故后，当事人故意驾驶车辆或弃车逃离交通事故现场的案件”的规定，认为只要行为人发生交通事故后逃离现场，不管什么原因，都应当认定为逃逸，据此判定以上几种离开事故现场的行为均构成“逃逸”。

第二种观点，有人依据最高人民法院《解释》第三条的规定，认为只有离开现场的行为不能认定为逃逸，必需具有逃避法律追究的主观故意而逃跑的行为才是逃逸，据此认为上述第一、四、六等情形构成交通肇事逃逸。认为送医院或者拨打120的行为并不能证明其没有逃避法律追究的主观故意，仅仅能证明其对受害人进行救治的主观故意。对于第三种表现形式有人认为拨打了110所以不应认定为逃避法律追究，而有人认为虽然拨打了110，但肇事者并未把自己置于公安机关的掌控之下，主观上仍具有逃避法律追究的嫌疑，因此应构成交通肇事逃逸。对于第二、五、七、八种表现形式持这种观点的人认为虽然其离开了现场，但是为了对自己进行救治，或者为了抢救伤者，或者怕被别人殴打报复而离开现场，而且事后又到公安交警部门投案自守，不具有逃避法律追究的主观故意，因此不应认定为逃逸。

第三种观点是依据《刑法疏议》和《道路交通安全法》中的相关规定。《刑法疏议》中逃逸是指发生交通事故后不依法报警保护事故现场等待处理，而是私自逃跑，逃避法律追究的行为。《道路交通安全法》第七十条规定：在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。根据以上规定，持这种观点的人认为，发生交通事故后，行为人具有以下义务：一是停车义务；二是保护现场义务；三是抢救伤者和财产义务；四是报警义务；五是等待听候处理。据此认定以上几种逃跑的形式因违反上述发生交通事故的法定义务而均应认定为逃逸。

笔者认为，对交通肇事后“逃逸”的逃逸行为就结合立法目的进行综合分析，逃逸应指在发生交通事故后，为逃避法律追究，不及时报案、抢救伤员并等待处理而离开现场的行为。因为首先，“逃逸”的前提条件是肇事者必须有逃避法律追究的主观目的，如果将其它目的的离开现场行为也认定为逃逸行为，显然不符合立法精神，比如伤都生命垂危需要抢救，此时如果还守在现场等待公安的到来，将会失去抢救生命的机会；其次，既然主观上没有逃避法律追究的目的，那么在客观上就应有报案的行为。因为有时候我们很难判断一个人真正的主观目的，所以必须结合客观行为来进行判断，比如因怕被受害人家属或者围观群众殴打而离开现场的应当及时报案并到公安机关投案或者当公安机关到达现场后应当及时返回现场，否则的话很难判断行为人是为了逃跑而将怕受到殴打作为一个借口来掩饰还是真正的怕自己受到伤害。另外行为人还必须要有积极抢救伤员的行为，这种行为可以是拨打120电话，也可以是直接将伤者送往医院。因此，笔者认为发生交通事故后，为逃避法律追究，不及时报案、抢救伤员并等待处理而离开现场的行为构成交通肇事“逃逸”，当然这里的“等待”应作广义的解释，并非指的待在案发现场不动才为等待，只要将自己置于公安有效监控之下均为等待处理。

三、交通肇事逃逸现行立法目的评析

我国《刑法》和《解释》在定罪处罚上将交通肇事后逃逸分为三种，即量刑情节的逃逸、定罪情节的逃逸和致人死忘的逃逸。

一是作为量刑情节的逃逸，即刑罚的加重情节。《刑法》第133条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。根据该条规定，交通肇事罪的基本量刑幅度是3年以下有期徒刑或者拘役。但《刑法》第133条同时规定，交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。根据此规定，交通肇事后的逃逸情节使法定刑罚由3年以下升格为了3年以下7年以下，此时逃逸行为成了交通肇后的加重情节，即量刑时作为一个加重情节予以考虑。

从立法目的来看，法律将交通肇事后逃逸作为一个加重情节，主要原因是肇事者的逃逸行为使受害者得不到救助，生命处于危险状态，立法者为了减少这种危险状态的发生，加重了对交通肇事后逃逸行为的处罚，使交通肇事者不敢逃离现场，从而对受害者进行积极救治。从这点来看，立法者对逃逸的关注似乎倾向于交通肇事后对受害者的救助。同时发生交通肇事后逃逸有逃避法律责任的嫌疑，立法者将其作为一个加重情节是对行为者犯罪后主观态度的一个批评。

二是作为定罪情节的逃逸，即决定罪与非罪的逃逸。《解释》第二条规定，交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。根据该规定，构成交通肇事罪必须符合上述死亡人数、重伤人数、无能力赔偿数额以及事故中所负责任。但该《解释》第二条第二款又规定“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：……（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。”根据该款规定，本来构成交通肇事罪至少要造成死亡一人或者重伤三人以上且负事故全部或者主要责任，但交通肇事后逃逸的，致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任的就构成交通肇事罪，此规定违法行为上升为了犯罪行为，成了定罪情节。

立法者这样规定的立法目的是通过加大行为人逃逸成本，来减少因逃逸行为而使受害者得不到及时救治情形的发生，同时也减少因侦破案件而浪费的司法资源。但笔者认为，该规定虽然能起到一定的威慑作用，但却有悖法理，因为立法者将一个逃逸行为即作为定罪情节又作为量刑情节，对一个违法行为进行了两次重复的评价，显然不符合法理，也有失公平。一个逃逸行本来使伟法行为变成了犯罪行为，对于行为者来说已经加大了其违法成本，加重了对其的惩罚力度，同时又将刑期从3年以下变为了3年以上7年以下，又加重了一次处罚，等于对一个行为进行了两次评价，即有违法理，又有悖于罪当其罚的基本原则。

三是致人死亡的逃逸。《刑法》第133条规定，因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。《解释》第5条规定，“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。因逃逸致人死亡的逃逸行为是属于定罪情节、量刑情节还是独立的犯罪有不同观点。有人认为，因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑”这段规定本身应该说具有自己独立的构成要件，也有明确的法定刑 ，因而本段规定构成的不应是交通肇事罪，而应该是一种独立的犯罪[7]。也有人认为交通肇事后又逃跑和受重伤的被害人后来又死亡，这二者之间是互相依存的，逃逸是交通肇事行为的继续，死亡是重伤后在特殊情况下的必然结果。行为人对被害人可能进一步引起的后果有希望或放任之心，但这一心态没有与进一步的行为相联系，也就没有独立意义[8]。

笔者认为，从立法者的立法目的来看，将致人死亡的逃逸进行独立的规定，主要是因为这种逃逸和一般的交通肇事不同，因为一般的交通肇事行为本身肇事者是一种过失犯罪，但发生交通事故后，行为人对于受伤者不进行救治而逃离现场，从刑法上讲其主观上对于受害人死亡的结果应该是希望或放任其死亡的态度，在刑法上就构成了直接故意或者间接故意。当然也有的肇事者轻信不会发生严重后果而逃离现场，此时行为人仍是一种过失犯罪。因此交通肇事后逃逸致人死亡的逃逸行为，不同于一般的交通肇事行为，可能是故意也可能是过失，不应简单理解为一种独立的犯罪。

四、交通肇事逃逸行为的认定

通过以上对交通肇事逃逸行为立法目的的分析，立法者的主要目的是为了节约司法资源，严厉打击逃避法律追究的行为，维持一种良好的社会秩序，同时也为了使受害者得到及时救助。笔者认为，交通肇事逃逸应定义为行为者明知发生了交通事故，为逃避法律追究或逃避救助受害者义务而逃离现场的行为。逃避法律追究或逃避救助义务而逃离现场只要具备了其中一项，就应认定为交通肇事逃逸。因此，是否构成交通肇事逃逸，应从以下几个方面进行考虑，一是是否对受害者进行积极救助，二是离开现场是否逃避法律追究，三是主观上是否明知发生了交通事故。对于那种拨打了110或120又逃离现场的行为，仍应认定为逃逸行为，理由是肇事者虽然拨打了110但并未将自己置于相关部门的控制之下，主观上仍然具有逃避法律追究的故意；虽然拨打了120，但其逃离现场，逃避救助受害者义务，将救助义务转嫁给了医疗机构或受害人家属，仍构成交通肇事逃逸。对于发生交通事故逃离现场后被周围群众扭回现场的，虽然公安机关以及医疗机构赶到现场时肇事人在场，表面上看起来好像肇事者没有逃避法律追究，也没有逃避救助义务，但实际上是主观上具有以上故意后在外力作用下不得已又回到现场的，因此，仍然属于交通肇事后逃逸。

五、交通肇事逃逸行为的立法构想

从法理上讲，对一个行为进行规范的立法目的是设计法律制度的出发点和指导思想，同样，对于交通肇事进行立法首先要明确的就是对该行为进行规范的立法目的。但根据前文所述，由于理论界和司法界对交通肇事行为进行规范的立法目的的不同理解，使得不同的学者以及司法界实务人员对交通肇事逃逸行为作出了不同的立法构想。

关于交通肇事逃逸行为的立法目的，主要有逃避法律追究说、逃避救助义务说、确认利益说等几种。逃避法律追究说认为“行为人明知自己的行为造成了重大交通事故的发生，为逃避法律追究逃离事故现场的行为。”[9]此学说目前被大多数学者所接受，认为对逃逸行为进行规范就是对逃避法律追究行为进行规范，此观点也被司法界所认可，《解释》中对于逃逸的定义就采取了逃避法律追究说，认为逃逸是指“在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为”。但有学者对此观点提出质疑，“犯罪后为逃避法律追究而逃跑，对于犯罪人而言可谓‘人之常情 ’ … …是不具有期待可能性的行为。[10]”笔者也认为此种观点欠妥，因为刑法中对于其它过失犯罪并未追究其逃离现场的责任，不逃避法律追究按自首行为来对待，并未因其逃离现场而加重其处罚。救助义务说认为“《刑法》第133条把肇事后逃逸作为交通肇事罪的加重情节加以规定，其立法本意也正是为了督促肇事者救助被害人，而不是为了督促肇事者主动接受法律追究。[11]”笔者也赞同这种观点，在交通肇事的情形下，被害人因为行为人的行为而处于不能自我支配的危险之中。此时，行为人应积极对受害人进行救助，从而减少这种危险性。但这种观点仅仅只关注救助义务而忽略了行为人逃避法律追究的主观目的，笔者认为不够全面。确认利益说是台湾学者分析德国《刑法》第142条规定“交通肇事参与者应当承担以下义务：1、停留在现场；2、如实陈述所知事项”后，得出凡是交通参与者遇有自己涉及在内的交通事故，便产生了‘停留现场以便确认事故发生相关事项’之特殊义务。[12]”笔者认为此种观点与逃避法律追究说本质上有相通之处，因为逃避法律追究本质上就是逃避法律所要求的坦白交待违法事实以及主动接受法律制裁两个方面内容。因此，笔者认为，交通肇事逃逸行为的立法目的应是让行为人主动接受法律追究并积极救助伤者。鉴于以上对交通肇事逃逸行为进行规范的立法目的，笔者认为：

第一，应将交通肇事逃逸从交通肇事罪中独立出来进行规范。交通肇事属过失犯罪，而交通肇事后的逃逸行为属故意犯罪，《解释》将属于过失犯罪的交通肇事行为和属于故意犯罪的逃逸行为规定在一个罪名里面，将逃逸行为分为加重情节的逃逸、量刑情节的逃逸和因逃逸致人死忘的逃逸，造成了法理和法律适用上的混乱，即对逃逸行为进行了重复评价，也有让行为人犯罪后“自证其罪”的嫌疑。《刑法》对交通肇事逃逸行为加重处罚的立法原意在于促使肇事者对被害人实施积极的救助行为，以最大限度实现对生命权的保护。但是现行法律和司法解释对交通肇事逃逸的相关规定不是非常完善，采用现行的标准界定“交通肇事逃逸”突出了严厉追究肇事行为人责任的决心，但也在一定程度上忽视了被害人的人身保护权利。因此，笔者认为应借鉴国外一些成熟的立法经验，将交通肇事逃逸行为从交通肇事罪中独立出来，单位的进行规范，设立交通肇事逃逸罪。如德国刑法典第142条规定，对下述两种擅自逃离现场行为处3年以下自由刑或罚金刑：1）行为人在场和对他们所参与的交通事故的说明，可以使他的身份、车辆情况和参与方式的确认成为可能时，为了有利于其他肇事参与人和被害人，他应在场或说明而未在场或说明的；2）在没有人确认之前，根据实际情况应等待相当时间而未等待的。[13] 瑞士1971年修订的刑法典第128条规定：“遗弃自己所伤害之人或为自己使用之交通工具、骑用或拖拉之畜兽所伤害之人者，处轻惩役。”日本道路交通法第7 2条第1项前段及第117条第3项都规定：“引起他人人身伤害的交通运输人员负有救护事故被害者的义务，违反此义务者，处1年以下有期徒刑及5万元以下罚金。[14]”

第二，应将逃避法律追究与未履行积极救助义务均作为交通肇事逃逸罪的构成要件。上面已经分析，对交通肇事逃逸进行规范的立法目的即包括让行为人主动接受法律制裁，也包括对受害人进行积极救助，因此，对交通肇事逃逸罪进行立法时也应体现逃避法律追究或未未履行积极救助义务两个方面。将交通肇事逃逸行为定义为不履行法律规定的救助义务或者逃避法律追究而逃离现场。

第三，逃离现场应不受逃离时间长短和逃离距离的限制。在现实生活中，有的行为人逃离现场时间较短，因种种原因又回到现场或投案自首，有的行为人逃离现场后即被周围群众发现而被追赶扭回现场。像这种只要是逃避现场的当时行为人主观上具有逃避法律追究或者逃避救助伤者义务的，均属于逃逸行为，不应受逃逸时间长短和逃逸距离远近的限制。

综上所述，笔者认为应将交通肇事逃逸罪立法规定为“行为人在交通事故发生后，不履行法律规定的救助伤者、及时报警等义务或者为逃避法律追究而逃离事故现场，情节严重的， 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；构成交通肇事罪后有以上行为的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”

 

 

利益平衡下的彩礼返还制度研究

——兼论嫁妆的返还

李志浩[1]

（河南　驻马店　463000）

[摘要]《婚姻法解释（二）》虽然对彩礼的返还做出了规定，但由于规定的过于简略，远远不能满足现实生活的需要，而且我国法律并未对嫁妆的问题做出相应规定。本文从利益平衡的角度讨论了彩礼的范围、性质和彩礼返还制度的缺陷，并提出了关于完善彩礼和嫁妆返还制度的立法建议。

 

[关键词]彩礼；性质；缺陷；嫁妆；完善

问题的提出

虽然我国《婚姻法》规定，以婚姻自由、双方自愿为原则，以双方感情为基础。但是彩礼这一社会现象在我国现阶段，某些地区特别是广大农村及偏远地区还普遍存在，已经形成了当地一种约定俗成习惯，不仅是在农村，在城市彩礼也大量存在。而且随着人们物质生活的提高和个人财富的增加，根据各地风俗不同，男女双方因将来结婚而索要或赠与的彩礼数额也越来越大。同时伴随而生的还有嫁妆的不断增多和价值的不断增大。据网易女人频道启动的《中国婚姻状况调查》显示，女方父母准备跟男友家索要彩礼在5000元以下的占10%，5000——10000元的占21%，10000元——20000元之间的占24%，20000元——50000元之间的占24%，50000元——80000元之间的占6%，十万元以上的占8%。[1]从此调查中我们可以看出，彩礼在男女结婚之间无论是在农村还是在城市都是一个普遍存在的现象，数额都在万元以上，多者达到十几万甚至更多。在其进行的调查中还显示，只有18%的男士宁愿分手也不给彩礼，其余无论是请求女方父母少要还是想办法借钱，都表示为了结婚愿意把彩礼给女方。随着彩礼数额的增大，男女双方离婚或由于各种原因而没有结婚时的彩礼返还纠纷也越来越多。我国婚姻法以及相关的司法解释已经不能满足日益复杂的彩礼纠纷，本文通过对彩礼返还及嫁妆返还制度的研究，以期引起社会对彩礼返还制度的反思，并对立法进行完善。

 [1] 李志浩(1975――)，男，河南驻马店人，讲师，法学硕士，研究方向民商法学。

彩礼的界定

1、彩礼的范围

“彩礼”的表述并非一个规范的法律用语，但却有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚姻财产纠纷”。彩礼在我国古代即有之，如西周六礼中的“纳币”，就是指男方派人送彩礼到女方家。到了唐代，六礼的核心就是财礼，又称聘财，女方以接受男方聘财的方式表示许婚，即所谓的“婚礼先以聘财为信”。若已受聘财，男方悔婚，则女家不退聘财，若女方悔婚，男方同意，女家须退还聘财，男方不同意，则婚姻仍成立。

按照我国有学者的解释，“彩礼”应做出以下解释：①给付和受领彩礼的主体不限于双方当事人。“就给付人而言，既可以是婚姻关系当事人本人……也可以是婚姻关系当事人一方的亲属……包括其父母兄弟。”“就收受该彩礼方而言，既包括……婚姻关系当事人本人……也包括其亲属”； ②给付彩礼方在主观上是非自愿的。“一般来讲，这种彩礼的给付，都是非自愿的，往往迫于当地行情及社会压力而不得不给。”[2]从以上解释可以看出，彩礼在性质上不属于买卖婚姻所得的财物和借婚姻关系索取的财物。但是在我们现实生活当中，彩礼和买卖婚姻、索取财物等却有交叉。更有甚者，有时彩礼会成为包办、买卖婚姻或者借婚姻关系索取财物一个借口。因此在对彩礼的概念进行理解时，一定要将其和具有非法目的的买卖婚姻、借婚姻关系索取财物的行为区别开来。

综上所述，笔者认为彩礼就是未婚双方当事人为了将来缔结婚姻而由一方及其亲属自愿或者非自愿的给付另一方的财物。这里给付彩礼的一方主要指的是男方，彩礼可以归女方所有，也可以归女方亲属所有。

2、彩礼的性质

关于彩礼的性质，一直是学界争论的一个理论问题，也是困绕司法实践的一个难题。对于彩礼的性质，通说认为是一种赠与行为，但关于赠于行为又分为三种观点：

第一种观点是附义务的赠与说。附义务的赠与是一种受赠人负担一定义务的赠与。虽然在一般的赠与中，受赠人不承担任何义务，但附义务的赠与中所附义务并不是赠与的对价，因而其仍具有单务性和无偿性。如果受赠人没有按照合同约定履行所负义务，赠与人是不可以此为由而不履行其赠与义务，但是在赠与人履行了给付义务之后，受赠人仍不履行义务的，赠与人则可行使撤销权，要求受赠人返还所赠财物。此观点认为当事人一方给赠与彩礼的行为，是以对方履行将来的结婚义务为条件，接受彩礼的一方有将来与之结婚的义务。

第二种观点是附解除条件的赠与说。附解除条件的赠与，是指以将来可能发生的客观事实的成就作为赠与失效的条件。此学说认为，彩礼是一种赠与行为，彩礼赠与后就发生法律效力，但其以将来没有结婚做为解除条件。如果将来男女双方没有结婚，则解除条件成就，此时做为彩礼的赠与可以解除。

第三种观点是目的赠与说。目的赠与，是赠与人为达到一定目的而为的赠与。追求某种目的和结果是目的赠与区别于其它赠与的标志。此学说认为，当事人一方只所以要给予另一方财礼，是因为他有结婚的目的，是因为将来要结婚，所以才会送给另一方彩礼。如果将来此目的不能实现，即男女双方没有结婚，赠与的目的不能实现，此时给与彩礼的一方有权要求接受彩礼的一方返还。

根据司法实践，法院一般认为彩礼在性质上是属于“附解除条件的赠与”。即“在广大的农村地区，老百姓操劳多年，倾其所有给付彩礼，是迫于地方习惯做法，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为之的。这种目的性、现实性、无奈性，都不容否认和忽视。作为给付彩礼的代价中，本身就蕴涵着以对方答应结婚为前提。如果没有结成婚，其目的落空，此时彩礼如仍归对方所有，与其当初给付时的本意明显背离。” “作为给付彩礼的代价中，本身就蕴涵着以对方答应结婚为前提”这一内容，“条件”在解释上应该包括“默示的条件”。[3]

笔者认为，彩礼的性质即不易于定性为附义务的赠与，也不易定性为附解除条件的赠与。首先，如果将彩礼定性为附义务的赠与，所附的义务就是将来结婚，则当接受赠与的一方不履行义务时，赠与彩礼的一方有权要求对方履行对方与之结婚的“义务”，但这显然违反了我国《婚姻法》结婚自由的基本原则。其次，如果将彩礼定性为附解除条件的赠与，除了违反我国婚姻自由的原则外，将不结婚作为解除赠与的条件，似有买卖婚姻之嫌。笔者比较赞同第三种观点， 因为从法律角度讲,赠送彩礼确是一种无偿赠与行为,但这种赠与并非单纯以无偿转移财产权为目的,而是一种特殊赠与,即目的赠与,是为达到将来某种目的而为之给付,但给付后,给付目的不能按照给付意图实现时,受领给付即欠缺保有给付之利益的正当性,构成不当得利,应当返还。彩礼就其法律性质而言,实际上是“为证明婚约的成立并以将来应成立的婚姻为前提而敦厚其因亲属关系所发生的相互间的情谊为目的的一种赠与”。[4]

三、彩礼返还制度立法缺陷及其完善

1、立法比较

在国外立法例中，因有的国家承认婚约，而有的国家不承认婚约，因此其对于彩礼的返还制度也不尽相同。但虽然有的国家在其立法中规定了婚约制度，但也都没有赋予其强制执行力。有的国外立法例视婚约解除有否重大过错，决定是否返还财物。如有重大过错，则丧失返还请求权。有的国外立法例强调男女双方均享有返还请求权，表现出在行使这一权利上的形式平等。

根据德国有关法律解释规定，婚约人无重大正当事由而解约，或自己有过错而造成他方之解约，均丧失赠与物的返还请求权。[5]《瑞士民法典》规定:一方有重大过错时，不仅可要求获得赔偿金，还可要求获得慰抚金，但允许婚约双方请求返还各自的赠与物。[6]《墨西哥民法典》规定:订婚后，如果结婚未能实现，订婚人双方都有权要求退还因准备结婚而相互赠送的礼物;但婚前赠品(为夫妻一方在婚前送给另一方的赠品，无论其习惯名称如何，都称为婚前赠品)则应适用关于一般赠品的规则。[7]

在美国，当一方对另一方以结婚为条件赠与礼物，婚约关系破裂后，双方发生争议，各州法院在处理时所遵循的原则及规定各不相同。有些法院认为，赠与人只有在双方同意解除婚约关系或受赠人不正当解除婚约关系时，才能要求返还赠与物。有些法院认为，不论双方是否同意，以结婚为条件的赠与物在婚约解除时，都应当返还而不考虑是否有过错。许多法院在办理案件时，儿没有证据证明婚前赠与是以结婚为条件的，在婚约解除时，该赠与物可以不返还。[8]

2、我国彩礼返还制度立法缺陷

我国《婚姻法解释（二）》第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持。（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。”从以上规定可以看出，我国的彩礼返还不受过错的影响。不过当事人有没有过错，只要符合上述规定就要返还彩礼，即是当事人一方有过错，只要不符合上述三个条件，也不负返还的义务。

《婚姻法司法解释（二）》第10条在司法实践中虽然对彩礼的返还起到了很大的作用，但因其规定的过于原则，在实际应用当中还存在很大缺陷。对于第一个条件即双方办理结婚登记手续应当返还彩礼的规定没有考虑具体的情况。如男女双方在给付彩礼后虽未办理结婚登记手续，但已开始同居，并且彩礼可能也已经用于同居期间的共同生活，可以说女双此时已经履行了相当于结婚的义务，如果无条件的按第一条的规定让其返还彩礼，有失法律之公平。如果给付彩礼后结婚登记以前，男方由于与第三人发生性行为而导致女方不同意结婚的，此时如果也允许男方请求全部退还彩礼，对于女方来说似有不公。对于第二个和第三个条件，实际上是离婚时彩礼返还的问题。笔者认为这两个条件亦存在缺陷。首先如果双方登记以后，因男方的原因而未能在一起生活，如登记后男方离家出外打工，双方即没有身体上的共同生活（性生活），又没有精神上的共同生活（基于配偶身份的相互理解和慰籍），但女方却在男方家照顾公婆，双方因客观原因而未能共同生活，后因感情不和而离婚，此时如果按“双方办理结婚登记手续但确未共同生活”而要求女方全部返还彩礼即不合情也不合法。因为婚姻法是以履行结婚登记为婚姻生效要件的，只要登记了双方就享有夫妻的权利并履行夫妻的义务，并不是以共同生活为条件的，而此处却将共同生活作为彩礼返还的条件，而不分当事人是否有过错一概要求返还彩礼并不符合法律的基本精神。其次离婚时男方家虽然因给付彩礼而导致生活困难，但如果女方此时也生活困难，是否也应按“婚前给付并导致给付人生活困难”为由而要求女方全部返还，如果男方家生活富裕，女方故意借结婚骗取彩礼，那么结婚后短期内即要求离婚，此时是否根据此条的规定不予返还，这些都给司法实践带来了一系列的问题。

3、彩礼返还制度立法完善

针对前文论述的我国目前关于彩礼返还制度的立法缺陷，笔者认为，应从以下几个方面进行完善：

首先，给付彩礼后双方未办理结婚登记生续而要求返还彩礼的，应根据不同的情况区别对等。如果给付彩礼后双方未在一起同居，则给付彩礼的一方可以要求返还彩礼，法院应当支持，但给付彩礼时是男方自愿赠与的除外。如果给付彩礼后虽未登记但男女双方即开始同居，并且用彩礼购置房屋、家具或用于日常开销的，应当在返还彩礼时将此部分扣除，自愿赠与的不予返还。如果同居后女方怀孕或者流产的，应当按照女方利益少还或不予返还。

其次，双方办理结婚登记手续但确未共同生活的，应当按照过错原则进行返还。如果接受彩礼的一方有过错，如故意借婚约索要财物、与第三人有性行为等，应当返还全部彩礼，给与方自愿赠与的除外。如果给付彩礼的一方有过程则应当少还或者不予返还。如果双方均有过错或均无过错，则应根据公平合理的原则进行返还。如果虽未共同生活，但接受彩礼的一方对对方尽了主要义务的，则彩礼应当适当少还或者不还，自愿赠与的不予返还。

第三，婚前给付并导致给付人生活困难的，也应根据不同情况来确定是否返还彩礼以及返还的数额。如果婚前给付，男女双方结婚时间在2年以上的，离婚时彩礼应不予返还。因为此时男女双方已经履行了各自的义务，根据婚姻自由的原则，离婚是合法行为，经过2年时间，已经排除了接受彩礼方借结婚索要财物的可能性，因此不应返还。结婚时间在2年以下的，如果离婚时给付人生活困难的，应当返还彩礼，但返还彩礼将导致接受彩礼一方同样生活困难的，则应根据公平原则确定返还数额，自愿赠与的不予返还。结婚时间在2年以下，虽然给付并未导致给付人生活困难，但如果接受彩礼一方是故意借结婚诈骗财物的，也应当适当返还。

四、利益平衡下的嫁妆返还

学者们关注的主要是有关彩礼的返还问题，但对于嫁妆的返还研究却不多，笔者认为，嫁妆实际上是与彩礼伴随而生的一个问题，如果允许彩礼返还，那么从利益平衡的角度嫁妆是否也应当返还呢？

嫁妆就是我们俗称的“陪嫁”，是指结婚时女方或者其亲属送给女儿，女儿带给婆家的钱财和物品的总和。随着人们生活水平的提高以及独生子女的出现，陪嫁的财物价值也随着彩礼的价值越来越大，有房屋、汽车、贵重首饰等。随着嫁妆价值的增加，离婚时因嫁妆返还的纠纷也越来越多。既然法律给予给付彩礼的人以返还请求权，从利益平衡的角度是否也应给予给付嫁妆的女方以返还请求权？

一般认为，嫁妆是一种赠与物，是婚前财产，根据《婚姻法》的规定应属于个人财产，离婚时应归女方个人所有，因此不存在争议问题。但笔者认为，笼统的将嫁妆认为是一种赠与物，是一种婚前财产，离婚时应归女方所有并不符合我国的现状。

嫁妆可分为两种情况：一是双方未办理结婚登记前给与的，如未办理结婚登记而以夫妻名义同居的，或者双方办理结婚登记以前女方或者其亲属送给嫁妆而后办理结婚登记的。二是双方办理结婚登记以后女方或其亲属送给的嫁妆。

针对第一种情况下的嫁妆，笔者认为应属于女方个人财产，当然在赠与时明确表示为男方财产或者双方共同财产的除外。既然未办理结婚登记而允许彩礼返还，未办理结婚登记而同居时也应当允许嫁妆返还。因嫁妆多为消耗物，在因消耗而无法返还时，应当在返还的彩礼之中抵销。但赠与时明确表示嫁妆赠与男方的可不予返还。

对第二种情况下嫁妆是属于女方个人财产还是属于夫妻共有财产值得商榷。根据风俗，人们一般认为举行结婚典礼才是“结婚”，而女方亲属也都是在兴行结婚典礼时才将嫁妆交付女儿或男方。男女双方多为办理结婚登记一段时间后才举行结婚典礼，此时男女双方夫妻关系即以确定，根据《婚姻法》的规定，此时的收入应为夫妻共同财产，除非当事人有约定或者赠与人明确表示是赠与一方。如果认定为夫妻共同财产，则离婚时女方不能全部要回嫁妆，如果认定为女方婚前个人财产，则其离婚时可主张要回嫁妆（给付嫁妆时明确表示赠与男方的除外）。笔者认为应区分不同的情况进行规定。如果赠与嫁妆时明确表示为女方所有，则离婚时嫁妆属女方个人财产，应予返还；如果赠与时明确表示归男方所有，则离婚时嫁妆属男方个人财产不予返还；如果赠与时示明确表示归女方或者男方所有，则应认定为共同财产，但不能进行简单的平分，应根据彩礼的返还情况，从利益平衡和保护妇女利益的角度进行适当返还。

五、结语

综上所述，无论是彩礼的返还还是嫁妆的返还，都要根据双方当事人有无过错，根据利益平衡、适当保护妇女权益的原则来确定彩礼和嫁妆返还的数额。男女双方或其亲属自愿互赠的财物不在此限，不应予以返还。如果彩礼或嫁妆是法律规定必须进行登记始发生物权转移的财产（如汽车、房屋等），未进行变更登记接受人就不能取得此财产的所有权。这时应根据以上论述的彩礼或者嫁妆返还的规定将其进行折价补偿给接受方，而原物归原所有人所有。“一种法律制度有无价值、价值的大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，即这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度” [9]，因此，我们有必要加强对彩礼和嫁妆返还制度的研究，以使其更加适合现实的需要。

 

 参考文献：

[1]网易：《中国婚姻状况调查》，http://lady.163.com/special/00261MPK/marriage0617.html，2008年6月28日。

[2]黄松有主编：《最高人民法院婚姻法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第103—104页。

[3]黄松有主编：《最高人民法院婚姻法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第101页。

[4] 史尚宽著：《亲属法论》，中国政法大学出版社,2000年版，第158页。

[5]李志敏主编:《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第68页。

[6]《瑞士民法典》(1987年修订)第92条至第94条。

[7]《墨西哥民法典》第145条、第219条、第 231条。

[8]夏吟兰:《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第53页。

[9]邱玉梅：《婚约问题探析》，载《法商研究》，2000年第5期，第63-69页。

 

论预约合同的效力

李志浩[①]

（中共驻马店市委党校    河南驻马店    463000）

预约合同就是使当事人间产生将来订立本约(正式合同)之债权债务的合同。2012年6月5日，最高人民法院公布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”[②]此司法解释对解决目前司法实践中争议颇多的（尤其是现在商品房买卖中预售、认购等）认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等协议的法律效力问题，具有重要意义，该司法解释承认了预约的独立契约效力。但如何理解该条司法解释理论界司法界却有着不同的观点，因此对预约合同的效力进行研究具有重要意义。 

一、预约合同的发展过程。

在民法发展史上，早期的买卖合同属于要物合同，即当事订立合同须以标的物的实际交付作为合同成立条件，但由于多种原因在签订合同时标的物又不能现时交付，所以便出现了买卖预约。随着社会的发展和法治的进步，合同自由的观念逐渐得到承认，买卖中越来越尊重当事人的意思自治，因此买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同演变，尤其是随着合同自由原则的确立，各个国家买卖合同现在已成为典型的诺成合同，不再以实际交付合同标的物作为合同成立条件。合同各方达成将来买卖的合意，不再是所谓买卖预约（因为不需要以标的物的交付为条件），而是买卖合同自身（即本约合同）。没有必要再像早期的买卖合同那样，先订立一个买卖预约合同，然后再根据买卖预约合同中的条款将来再订立买卖合同本约。因此世界多数发达国家都没有规定预约合同，同理我国《民法通则》和合同法也没有对预约合同进行规定。但随着市经济的发展，尤其是随着房地产市场以及招商引资、项目投资等等的发展，当事人先通过签订认购书、意向书等协议，约定在将来一定期限内签订正式合同，在商品房买卖领域非常普遍。但因现行我国的合同法未对预约合同作出规定，致我国经济生活中预约合同的法律地位不明，裁判实践中便发生了是否认可预约有效的问题，不同的法院对此问题的认识不同。因此，真对司法实践中存在问题，最高人民法院《合同法司法解释》明确规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

二、预约合同与本约合同。

预约合同就是使当事人之间产生将来订立正式合同的债权债务的合同。相对于预约合同，将来订立的正式合同即为本约合同。随着近年来预约合同越来越多的出现，理论界及司法界对预约合同一直有着不同的理解：一种认为只要是实践中存在的只要标题或者内容中显示有“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录” 等字样的均应认定为预约合同；第二种是将前述认购书、预订书、备忘录等看作是预约合同的各种表现形式，但这些合同并不必然就是预约合同，这些文书要认定为预约合同，依然需要符合预约合同的基本要求，从司法解释的规定来看最高人民法院显然也赞同第二种观点。根据《买卖合同司法解释》起草小组的观点，第2条规定的预约合同，是约定将来成立一定契约的契约。要成立预约合同，应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征。[③]这种界定，主要目的是在于将预约合同和不是合同（因而没有合同拘束力）的其它文本区别开来，同时也与本约合同区别开来。但是上述这些预约合同基本特征的概括并没有相关的法律依据作为支撑，是否每个预约合同都必须具备这些特征值得理论界进行继续探讨。

三、预约合同的认定。

1、预约合同的范围。

法律的意义在于实施，因此我们将预约合同和本约合同的基本概念确定以后，关键的问题就是如何在错综复杂的现实案例中来认定预约合同和本约合同。根据前文的论述，根据现在理论界及司法界的主流观点，我们在认定是否是预约合同时不能仅仅凭合同中是否有“意向书”“预约” “订购书” “认购书”等标志性文字来认定是预约合同还是本约合同，而应从合同的实质内容上来区分是预约合同、本约合同还是不具有约束力的其它文书，根据司法解释的规定预约合同必须有当事人在将来一定期限内订立买卖合同（即本约合同）的主观意思。值得注意的是合同中特殊的情况，即如果预约合同内容已经相对明确，合同其余部分的内容根据合同法的规定可以通过合同解释的方式进行补全，那么这种情况下所订立的合同到底是预约合同还是本约合同，值得我们去探讨。例如最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”[④]根据该规定，商品房买卖中的认购书、订购书等本来应该属于预约的合同在这种情况下由于特殊的规定被视为了本约合同或者说被转化为了本约合同。

因此，我们判断是预约或是本约合同要给合合同的内容，首先判断是否包括了本约合同的买卖标的、价款等条件，如果合同中包括了这些条款，那接下来就再看合同中交货付款的义务是否发生，如果这两项均具备，那这个合同就是本约合同而不是预约合同，否则的话就是预约合同。如房屋买卖预约，已经约定了房屋的具体位置，约定了总价或者计价标准，如果不再需要另行订立合同就发生付款交房的义务，那这个合同就是本约合同。

2、预约合同与符条件（期限）合同的区别

随着现在交易的日易复杂，在订立合同的过程中，往往存在一些事实上或者法律上的障碍，使得暂时合同无法订立或者无法成立，因此当事人会在合同中加入一些限制条件或期限，这就是我们法律中所规定的附条件或者附期限的合同。《合同法司法解释》出台后，如何区分预约合同与符条件（期限）合同，又成了一个问题。

根据梁慧星教授的观点，区别附条件（期限）合同与预约合同的关键，是看合同中所附条件、期限条款中的“标志性的文句”：“订立合同”或者“合同生效”。如果合同中有含有将来“订立（正式）合同”文句，这个合同就是预约合同；如果这个合同中含有“合同生效”文句，这个合同就是买卖合同本约。也有学者认为，区分的关键因素依然是根据合同内容控究当事人是否有将来另行订立本约的意思表示。如果不存在这种意思表示，合同中约定的条件成就时能直接在当事人之间形成确定的债权债务的话，该合同就应该认定为附条件的本约合同。最高人民法院起草小组认为，“附停止条件合同是从合同效力角度出发进行的分类，由于停止条件是否成就并不确定，故合同是否生效亦不确定。在预约合同，由其效力决定，除非法定事由，本约的签订是可以预见的。在附停止条件合同，当事人之间的债权债务明确，停止条件成就时，合同生效，当事人得依约定要求对方履行义务；在预约合同，本约尚未成立，当事人不得请求对方履行本约义务，但预约合同已生效，可以请求对方履行缔结本约之义务，否则对方构成违约。”[⑤]

笔者认为，判断是预约合同还是附条件（期限）合同，应当从合同中是否有将来另行订立合同的意思表示来判断，如果所附停止条件成就或期限到来就产生合同中的债权债务，而不需要另外订立合同，则该合同就应认定为附条件（期限）的合同（即本约合同），否则应为预约合同。因为预约合同也可以附条件和期限，因此，我们不能简单的仅从合同的形式上看是不是附条件或期限就认定为该合同为附条件（期限）合同。

四、预约合同的违约责任

根据《买卖合同司法解释》）第2条规定的“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，预约合同的效力包括违约方承担违约责任或守约方要求解除预约合同。要求解除预约合同很容易理解，问题是我们如何理解承担违约责任，预约合同的违约责任都包括哪几种形式。

1、赔偿损失范围

《合同法》第113条第1款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见根据该条规定，违约所造成的损失包括合同“履行后可以获得的利益”，预约合同作为合同的一种，如果守约方要求违约方承担赔偿责任，该“履行后可以获得的利益”仅指的是订立本约还是包括订立本约后可以获得的利益，理论界和司法界有不同的观点。有人认为，在违约责任的承担上，预约合同和本约合同的最大区别之一就是预约合同违约没有可得利益损害（因债权债务还未确定），仅限于赔偿机会损失(即信赖损失)，而不包括可得利益(履行利益)。也有人认为，预约定合违约责任实际上是一种缔约过失责任，决定缔约过失责任下损害赔偿范围的不是信赖利益还是履行利益之区分，而要看违反预约合同与损失之间是否有直接的因果关系，如果有因果关系权利人可以要求本约合同履行利益的损害赔偿。还有人认为，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为本约的缔约过失行为。预约的损害赔偿应相当于本约的信赖利益赔偿，同时以不超过履行利益为限。意大利法就明确认为，违反买卖预约合同中的缔约义务，权利人可以主张履行利益的损害赔偿，要求标的物市场价格和预约中约定价额的差值。因此，笔者认为，对于缔约过失责任下损害赔偿范围的研究颇具意义。

2、能否要求继续履行。

根据《买卖合同司法解释》）第2条规定的“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，从字面上讲只能是承担责任或解除预约合同，而不包括继续履行。因此一方违约后另一方不能要求法院判决另一方继续履行预约合同签订本约合同，理由是强制违约方订立买卖合同，违反合同自由原则。如果人民法院强制违约当事人订立合同，将不仅限制、剥夺其决定是否订立合同的意思自由，而且可能还要限制、剥夺其人身自由，因为要使用暴力强制违约方在合同书上签字、按手印。但也有人认为预约合同中约定的将来所要承担的缔约义务，是债权人基于双方共同签订的预约合同所奠定的交易基础或事先约定条件作出订立本约的意思，而非简单地在合同书上签字或盖章。如果一方当事人拒绝缔约，则另一方当事人可以借助于法院判决的法律效力视为获得了被告应当作出的意思表示，从而达到相当于强制被告履行缔约本约合同的目的，通过这种强制履行的方式并不影响意思自治和合同自由原则。

笔者认为预约合同产生的只是将来订立本约的义务，并不产生实际履行将来本约中债权债务的权利和义务。只所以订立预约合同，就是因为当时订立本约合同的条件不允许或者当事人当时不愿意订立本约合同。根据契约自由的基本原则，如果将来一方不愿订立本约合同，法院不能强制要求其订立本约合同，否则就违反了民法意思自治的基本原则，只能要求其承担违约责任或者解释合同。

3、能否适用合同法中定金和违约金的相关规定。

《合同法》规定“定金作为债权的担保，债务人履行后，定金应当返还或者抵作价款。给付定金一方违约，无权要求返还定金；收受定金一方违约，应双倍返还定金。”“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”笔者认为，预约合同作为合同的一种，应当适用合同法中关于定金和违约金的相关规定，预约合同中可以约定定金和违约金。